窦雍岗：西方诸子论正义

来源/最高人民检察院 正义网法律博客

作者/窦雍岗

“正义”二字是几千年以来，西方法学家、思想家，或者哲学家关注最多的话题之一。他们有些甚至倾几十年精力研究这两个字。我查阅了西方法律思想史方面的书和一些法学原著译本，略微整理了一下，加注了自己的粗浅理解，与大家探讨。

罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》开宗明义，“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[①]这是从分配的角度看正义，我且叫它分配的正义。分配合理、公正，即为正义。判决书，包括刑事判决书，其实是对当事人之间应得利益的分配，这种分配如果合理、公正，让当事人各得其所，便是一份包含正义内容的判决书。否则，它就没有正义可言，形同废纸。

那个说过“我们不能两次踏进同一条河”的人叫赫拉克利特。他说：“正义就是斗争。”[②]他强调正义的存在形式即斗争，意思是正义需要强烈地争取，争取了才可能得到正义。说得有点绝对，但是有其道理。他进一步说：“人的幸福在于为正义而斗争。”[③]在这里，他又突出了正义的价值，为正义而斗争即幸福，这说明正义是人在精神层面的追求。他论证道：“如果幸福在于肉体的快乐，那就应当说，牛找到草吃时是幸福的了。”[④]

苏格拉底说：“我确信，凡合乎法律的就是正义的。”[⑤]他为极端抽象的正义找到了一个相对抽象的标本——法律。他将是否合乎法律当作是否正义的评判标准，给了法律至高无上的地位。他认为正义是立法的标准，也是立法的共同本质；法是正义的体现，也是强者的意志。[⑥]所以，法律不可逾越，而不论法律是否正确。他用生命捍卫了法律，至死亦不触犯法律，那怕在他遭受法律陷害的时候。我认为他是偏执的。但同时，我也深深地钦佩他，因为他所捍卫的其实不是法律，而是他一向主张的正义。

马克思认为国家起源于人们相互之间的契约这一观点是伊壁鸠鲁最先提出的。伊壁鸠鲁不但认为国家是一种社会契约，而且还说：“正义是关于利益的契约”。[⑦]如果正义是一种契约，那么这种契约是什么，当事人又是谁？我没有读到进一步的解释。我猜想，只有法律，才能最大限度地充当这种契约的角色。而法律是否代表正义，我看未必。伊壁鸠鲁还说，正义是易变的。我不敢苟同。正义是永恒的。尽管人们根据物质、道德、法律等标准对正义时有修正，但是嬗变的绝非正义。

柏拉图是苏格拉底的学生。青出于蓝而胜于蓝，他将老师的思想发扬光大，认为法律应该是同正义相一致的东西，维护法律就是维护正义。他写了一本书，叫《理想国》。他指出，一个理想的国家应当具备正义这种美德。他把正义看作个人或国家的美德。他认为，国家正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系中，如果每个阶段的成员都专心致力于本阶级的工作，并且不去干涉另一阶级的工作，那么就是正义的。[⑧]这话讲得有些片面。各阶级互不关联、互不干涉就能实现正义吗？柏拉图还说，哲学王掌管的国家才是最符合正义的国家。[⑨]这和他所说的正义一样只是一个理想而已。但是，柏拉图的另一番话深深打动了我：法律就是一种外在的行为规则，它是公道和正义的标志，当人的行为无法靠自己的“道德正义”进行调整时，就需要靠外在的法律正义即“诉讼正义”进行调整。[⑩]这是至理名言。

因为那句“吾爱吾师，吾更爱真理”而被人们牢记的亚里士多德认为，正义特别是政治正义，就是以法律规定的正义，又叫法律正义。[11]“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念。”[12]他说：“城邦以正义为基础。由正义衍生的礼法，可凭此判决（人间的）是非曲直。”[13]他提出，正义不仅包含着公平，而且包含着合法。[14]和他的老师柏拉图一样，他认为法律是正义的化身和体现。但是，他又说，“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义，或者是不合乎正义。”[15]他的这番话表明法律是否代表正义并不确定，与前面的论述相矛盾。

相比亚氏，西塞罗的观点更加直接明了：“法律是根据最古老的，一切事物的始源自然表述的对正义的和非正义的区分，人类法律受自然指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚者。”[16]西塞罗认为，不能把一种成文性质的法律都叫法律，他心目中的真正的法律必须是：与自然相符合的法律；能够区分正义与非正义界限的法律；对善良的事能够予以捍卫的法律。[17]照此标准，中国的《物权法》不是法律，因为它让别有用心者有机可乘，以至于某地第一个迫不及待地宣布，70年后，房地权由政府无偿收回再行买卖；中国的房屋拆迁条例也不是法规，因为让开发商觉得有机可乘；国际航运（包括海运和空运）条约更不是什么法律，因为它就是航运大国制定的游戏规则，小国被排除在游戏之外，根本谈不上什么善良和正义。

阿奎那，这位神权政治的集大成者，虽然没有将正义与法律联系在一起，但是从政治统治方面谈到了正义。他说：“如果一个自由人的社会是在为公众谋幸福的统治者的治理之下，这种政治就是正义的，是适合于自由人的。相反地，如果那个社会的一切设施服从于统治者的私人利益而不是服从于公共福利，这就是政治上的倒行逆施，也就不再是正义的了。”[18]他的看法只不过换了一种角度，不再从法律的角度，而是从政治的角度看正义。但是，这种角度仍然存在问题，因为公共利益和私人利益不是判别正义与否的标准，而且何谓公共利益，历来都很难界定，现阶段的中国也是如此。

《上帝之城》的作者奥古斯丁说，“不公允的法律我认为不是法律”，法律只不过是“正义的流露”。边沁认为，正义赖以存在的标准是功利。[19]格老秀斯亦提及正义，认为法学是“从正义而生活之学”。[20]

凯尔森认为，“正义首先是属于社会秩序的一种可能有而非必然有的品质，其次他才是属于个人的德性，因为一个人的正义性取决于他的行为是否符合那被认为代表正义的社会秩序的行为准则。[21]”他半信半疑地说，法律应该是正义的。[22]他又说，企求正义实质上是人们对幸福、快乐的内在企求。这种幸福是个人单独难以寻求的，只能通过社会成员的共同努力去追求。正义是一种社会幸福。[23]他认为，要将法的概念从正义的概念中分离出来是困难的，因为非科学的政治思想已经将它们混淆。[24]

罗尔斯可能是截止目前对正义进行文字论述最多的学者，他写有专著《正义论》。但是，《正义论》通篇未提什么是正义，没有对正义作定义。在《正义论》中，罗尔斯从政府、制度、目的等方面对正义进行研究。他特别注重正义对于社会制度的重要性。指出正义是社会制度的首要美德。[25]法律和体制如果是不正义的，那么无论它们多么有效，多么有条不紊，也必然会为人们所改革或废除。[26]正义有极其重要的作用。在诸种正义作用中，指导社会合理地界定和分配权利和义务的作用是首要的作用，当然不是惟一的作用。[27]

粗略地看过有关书籍后，我发现一个有趣的特点。古希腊、古罗马，以及中世纪的法学家、哲学家们更加关注正义。资产阶级革命时期（十六至十八世纪）和自由资本主义时期（十八世纪中叶以来约一百年）的法学家或者哲学家关注正义相对较少。这些时期的名家大腕将精力更多地集中在空谈法律上。直到当代，一些西方法学名家才将目光重新投向正义。

上面诸子观点，给我一点小小的启发。世界上必然存在衡量法律好坏的标尺，正义即是这个标尺的最佳选择。如果法律是一件产品，在生产的过程中或者成品之后，可以拿正义这个标尺量一量。符合正义的是正品，基本符合正义的是次品，缺乏正义可言的即是不合格品、废品。同时，我们不要寄希望于从政治中找寻到正义，那将徒劳无益，因为政治从来就没有以一贯之地追求过正义。正如马基雅弗利所说，政治就是权力、权术。为了维持权力，“世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。”[28]因此，正义让我们更多想到的不是政治，而是法律。

说到法律，我们又不免想到法官、检察官、律师、法学家、法科学生诸如此类的群体，当然，还有执行法律的警察等国家公务员，以及运用法律的社会各阶层成员。不知道他们如何思考正义，又如何实现正义？我是律师，也是普通社会阶层中的一员，自然也无时无刻不在准备答案。

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[①] 查士丁尼《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1989年12月第1版，第6页。

[②] 《西方哲学原著选读》上卷，北京大学哲学系外国哲学史教研室编译，商务印书馆，1981年6月第1版，第27页。

[③] 《西方哲学原著选读》上卷，北京大学哲学系外国哲学史教研室编译，商务印书馆，1981年6月第1版，第27页。

[④] 同上。

[⑤] 转引自：《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第22页。

[⑥] 同上。

[⑦] 《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第24页。

[⑧] 《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第30页。

[⑨] 《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第31页。

[⑩] 《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第33页。

[11] 《西方法律思想史论》，吕世伦主编，商务印书馆，2006年11月第一版，第33、34页。

[12] 亚里士多德《政治学》，转引自《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第35页。

[13] 亚里士多德《政治学》，转引自《西方法律思想史论》，吕世伦主编，商务印书馆，2006年11月第一版，第33页。

[14] 《西方法律思想史论》，吕世伦主编，商务印书馆，2006年11月第一版，第34页。

[15] 亚里士多德《政治学》，转引自《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第36页。

[16]西塞罗《论共和国、论法律》，转引自《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第46页。

[17] 《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第47页。

[18] 《阿奎那政治著作选》，转引自《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第73页。

[19] 转引自《西方法理学新论》，徐亚文主编，武汉大学出版社，2010年10月第一版，第51页。

[20] 转引自《西方法理学新论》，徐亚文主编，武汉大学出版社，2010年10月第一版，第1页。

[21] 转引自《二十世纪西方法哲学思潮研究》，张文显著，法律出版社，2006年1月第一版，第486页。

[22]《西方法哲学史纲》。张乃根主编，中国政法大学出版社，2002年6月增补版，第394页。张乃根将Kelsen译作凯尔逊，而不是凯尔森。

[23] 同上。

[24] 《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第245页。

[25] 《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第233页、《二十世纪西方法哲学思潮研究》，张文显著，法律出版社，2006年1月第一版，第497页。

[26] 《二十世纪西方法哲学思潮研究》，张文显著，法律出版社，2006年1月第一版，第497、498页。

[27] 转引自《二十世纪西方法哲学思潮研究》，张文显著，法律出版社，2006年1月第一版，第483页。

[28] 马基雅弗利《君主论》，转引自《西方法律思想史》，谷春德主编，中国人民大学出版社，2000年5月第1版，第78页。

注：文字选自作者的“法律博客”，原标题为《正义论：诸子论正义》，有较多删节。特此致谢!