郑 昉：“快乐湖尸案”—— 论保密义务

来源/法律博客

作者/郑   昉

随着社会的不断发展进步，以“秘密”面目出现的信息资料日益增多。在这种情况下，为了维护与之相关的国家安全、公民利益，各国普遍规定了行为主体的保密义务，并相应制定了泄露秘密罪的刑事制裁。作为特殊职业一种的律师，因其职业活动的便利与需要，可能会知悉比普通人更多的秘密，因而承担了重于普通人的保密义务。在司法实践活动中，这一义务又经常与所谓的道德、公益相冲突，引起了不少争论。美国纽约发生的“快乐湖尸案”正是其中的典型。

1973年夏季，美国纽约，一位名叫苏珊·波兹（susanPetz）的年轻女郎在露营时突然失踪。不久，一个38支名叫罗伯特·格鲁（Robert Garrow）的机械师被捕，他被指控谋杀了一名名叫菲力普·敦布普斯基（philipDonblewdki）的年轻人，此人的死亡时间与女郎失踪时间大致相同。法院指定了富兰克·阿迈尼（FrankArmani）及法兰西斯·贝尔格（Francis Belge）充当罗伯特的辩护律师。警方怀疑格鲁与谋杀、失踪案均有关，但苦于无证据证明。当苏珊的父亲与两位律师见面，试图查明女儿下落时，律师对此只字不提。事实上，他们在与罗伯特秘密交谈时，罗伯特已向他们坦白了自己两次作案的详情：在奸杀了苏珊后，他把尸体丢进了一个废弃的矿坑口里。带着当事人画的地图，两位律师很快找到了那个坑口，并拍了尸体照片。在后来的审判中，律师试图与检察官进行协商，提供这两个未结谋杀案的信息要求检察官对格鲁从轻发落，但遭到检察官的拒绝。罗伯特最终在法庭上证实了这两出未提起指控的谋杀。当天下午，律师召开新闻发布会为自己辩解。此事在媒体、公众及律师界引起了极大的震动。人们纷纷谴责律师的行为，要求取消他们的从业资格。其中一位律师甚至被提起诉讼，理由是他违反了州刑法关于任何人知道某人非正常死亡的消息都应报告有关当局的规定。（一审法院驳回了这一指控，认为律师的行为与律师职业规范中律师——客户关系的约束，律师负有对客户信息保密的义务。但上诉法院改变了态度，其结论是律师必须保护客户的利益，但律师也必须遵守基本的人性标准，考虑法律制度的正义为社会和其他成员带来的福祉。而律师协会道德委员会却认为：律师的行为不仅是允许的，而且律师如果披露客户信息将违反律师执业规则。）

在大部分西方国家，正如上述案件中，一般都要求律师负有保密义务。保密义务，在法律范围内可以认为是一种作为与不作为的结合体。从字面上看，它就是要求行为主体必须保守秘密，必须把自己所知悉的信息绝对隐藏起来，这一层面上为作为；相应地，它也就要求行为人不得非法泄露秘密，不能随意将该信息透露给第三人，在这一层面上为不作为。二者的结合对义务的承担者提出了严格的要求，同时强调了“秘密”的非公开性与不为人知性，关于秘密，普遍认为包括四种：国家秘密、商业秘密、司法秘密、职业秘密。国家秘密，涉及国家安全与社会整体利益，各国对此都作了严格规定。如我国刑法第398条就明确规定了泄露国家秘密的刑事责任。而商业秘密作为一种在经济发展过程中经济主体相互竞争的产物，更具有自身的价值性。我国刑法第219条规定：商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的极少信息和经营信息，侵犯商业秘密将被处以相应的刑罚。司法秘密，顾名思义，就是当司法活动有关的秘密。其载体的特殊性决定了主体的特殊性：该犯罪主体只能是司法活动的参加者，律师亦包括在内。《俄罗斯法典》第310条与《澳门刑法典》第335条都对此作明确规定。至于职业秘密，则包括了更大的主体范围。这类人是因其特定的职务活动而承担着特殊的保密义务，如医师、药剂师、助产士、牧师、公证人、会计师、律师等等。秘密的范围如此之广，那么律师所应保守的秘密究竟该包括哪几种呢？我认为，可以将上述四种全都囊括其中并加上公民的个人隐私。只要是律师在执行职业活动的过程中所涉及到的，都可以认定为律师所要保守的职业秘密，正是基于这些秘密在不同领域中对国家安全、社会稳定、个人利益的意义重大，以及律师在职业活动中接触面广，所获悉信息之多的特性，许多国家才对律师的保密义务与泄密责任作出相当严格的规定。尤其是欧美国家，如英国，由判例形成了出庭律师和事务律师的行业规则，美国法律则把关于律师保密的规范由判例上升为职业准则，并由行业纪律、民事赔偿予以调整。我国还未对此作出专门规定，但《律师法》第45条把泄露国家秘密作为可追究律师刑事责任的事由之一。在刑法有关侵犯商业秘密罪的规定中，明确说明犯罪主体为一般主体，自然包括律师。通观各国的立法我们可以看出，律师承担着绝对的、普遍的保密义务，这种义务不打任何折扣，一旦违反就将受到刑事判裁。（当然相应地，律师也因此获得了某些方面的法律特权：1、律师向当事人提供的咨询意见和当事人告知律师的有关情况不被作为证据使用；2、律师有权拒绝就涉及职业秘密的事项出庭作证；3、律师有权拒绝警察及司法当局对涉及职业秘密的文件及书面材料的搜查和扣押。）律师的保密义务与法律特权相辅相成，铸就了司法诉讼中一道有力的保障机制。但是，按照传统的有规定必有例外的作法，许多国家又作了泄密之刑事责任豁免之规定。例如保护公共利益和抵制犯罪。法院要求作证、当事人授权、律师自我辩护和自由裁断等等。至于这些规定是否可行，到底是对保密义务的有益补充，还是反而成为某些冲突的根源呢？留待探讨。

回到“快乐湖尸案“中，犯罪人罗伯特招供后，部分公众、一审法庭、上诉法院、律师协会都各有自己的主张，本人则赞同二审法院及律师协会的观点，即律师必须遵守绝对保密的原则，不得以任何理由泄密。主要基于以下原因：

1、从犯罪人本身考虑。犯罪人，主要指触犯了国家的刑法规定，实施了危害社会的行为，应受刑事制裁的人。在他们所实施的犯罪行为的层面上，与社会其他普通公民处于不同的地位。他要为他所实施的犯罪行为付出代价，接受刑事制裁，以弥补他人或社会所受到的损害。但是，这种“不平等的地位”只局限于一个极小的范围之内，在其他方面，犯罪人依然享有同其他公民相同的平等地位、平等人格乃至平等的权利（法律经合法程序剥夺的除外），因此，他们享有的个人隐私也是法律应该加以保护的，是任何人不得随意侵犯的。或许有人说，罗伯特奸杀了苏珊，就是最大限度地侵犯了别人的尊严，他不尊重别人，就不能获得别人的尊重；他失去了同情心，就也失去了律师为其保密的权利。这样的报复方式使我联想到原始社会的同态复仇，在提倡法律文明的当今社会，难道还允许重现古代社会的血仇文化吗？当然不可以。另一方面，格鲁可以被剥夺隐私权，可以被剥夺个人尊严，但必须根据严格的法律程序合法正当地剥夺，却不能够由其辩护律师随意剥夺，这是现代法律所要求的。我们应该提醒所有人记住：罪犯不是社会绝对的对立阶级，阶级对立的社会早已不复存在。（即使一个人被判死罪，也不会丧失他与律师之间的信任与保密。我们不通过剥夺罪犯的法律资源权来惩罚他们。即使我们判处他的死刑，直到行刑前最后一分钟，罪犯仍享有咨询权。）

2、从律师角度来看。首先，从律师个人的道德人格与荣誉观出发。一个律师接受了犯罪人的委托，并在犯罪人面前发誓绝对保守其将得知的秘密，不管在何种场合、何人面前，也绝不会泄露秘密。从而取得了犯罪人的信任，并知悉了有关犯罪人鲜为人知的信息。对律师来说，誓言是神圣的，他将对客户绝对的忠诚。律师是绅士，绅士是值得信任的。泄密之人绝不能称之为绅士。E.M.福斯特（E.M.Forster）在一个著名的演说中曾强调荣誉观的严肃性：“如果要我在背叛祖国与背叛朋友之间作出选择，我希望有勇气背叛祖国。”（很难说友谊所包含的理想和义务比公民身份所包含的理想和义务哪个更重要。当两者冲突时，很难说该牺牲哪一个。]违背了忠诚，就是背叛了朋友。另外，我们会因为别人偷看自己的信件或窃听自己的电话而愤慨，为什么就不会想到律师正是为了保护另一个同等人的隐私而尽心尽力呢？（我们需要一个“将心比心”的准则，这个准则能够给社会提供强有力的司法判决，并给人们的相互信任和保密带来保护作用。）可以说，律师的悲哀就在于他常常会因为自己履行职业标准而在道德上陷入苦难，并受他人的谴责。就像快乐湖尸案中的阿迈君和见尔格两位律师，他们要遵守职业道德，为委托人隐瞒犯罪事实，即又面临着为公众所指责的尴尬场面。最后，他们为了自己的诺言选择了保守秘密，他们错了吗？没有！律师要充分履行自己的职责就必须绝对保密。要说错，只能说是律师的职业标准有错。而这种标准不也是法律规定社会认可的吗？何必要将矛头指向无辜的律师呢？其次，从律师职业上看，律师作为辩护人，在接受当事人的委托之日起就承担着为当事人辩护、维护当事人权利的责任。这是一种被定性为中介机构的职业阶层所应遵循的“游戏规则”，职业的特殊性赋予了律师保密的特权，这在前文中也已提过。威格玛（wigmore）在其《证据》一书中谈及保密时，列举了拥有保密权应具备的四个条件：①原先已约定不准泄露的秘密；②保守秘密时维持双方良好正常关系至关重要；③公众认为双方的关系应小心培育；④泄密导致的危害将超过恰当诉讼处理带来的好处。律师，正拥有这种不作证的特权。试想，国家能要求牧师公开他在忏悔室里所了解到的秘密，或是要求一妻子提供不利于丈夫的证据吗？这是同一个道理。我们可以由此推出，法律要求公民提供证据的权力限于保密权，保密权游离于普通法之外又常包含于法律之中。律师的知悉权范围大于其他人，负有的保密义务就更重，所以几乎在所有建立保密制度的国家，律师涉及保密的刑事责任明显重于普通人。这样才能更好地规范律师的个人行为，保持其对国家、对法律的忠诚，提高其职业操守，更重要的是，使律师和当事人之间能够真正建立起一种信任关系，当事人可以毫无顾忌、全面坦率地向律师陈述全部案情及个人情况，以最大限度地发挥律师的作用，保护当事人的合法权益。（联合国《关于律师作用的基本原则》规定：各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联系和磋商均属保密性。）这是最好的法律依据。

当然，在对案件的争论中，许多人提出了自己的看法并阐述了理由。有人主张有限保密，认为应优先考虑社会利益，即当秘密涉及国家安全、公共利益、伦理道德时，律师应公开秘密，防止危害社会的事件发生。这种观点的实质是淡化了保密义务。上面已经说过，当事人是基于对律师的信任才会把实情告知，如果他们在与律师谈前就得到警告，他们的言论可能成为对他们不利的证据，律师有可能为了社会利益而出卖他们，泄露不利于他们的秘密。那么，他们会产生出更多的忧虑与恐惧，说话时更加小心，避免说出不利于自己的事实。在这种情况下，律师对关键信息将一无所知，无法知道当事人的真实行为，无法有效地提供法律咨询和代理。在复杂的诉讼活动中，由于害怕证据对自己不利而隐瞒事实上能证明其无罪的事例大有所在。如一位当事人不敢告知律师她的丈夫曾用小刀袭击她，因为她害怕这样一提就证实了她枪杀丈夫这一事实。在律师的不断劝说，答应为其保密情况下，她终于供认了一切，这就使律师成功地以正当防卫为由替其辩护。或许有人反驳说，绝对保密原则过分重视个人的利益保护而忽略了社会公益，有限保密则有效地弥补了这个缺陷。从某种意义上说，这种观点是值得肯定的。但是鱼和熊掌不可兼得，只有对这两种方法进行比较，权衡利弊，才知道该如何取舍。首先，解决个案上。若采用无限保密，律师能充分获取真实情况，更好发挥辩护职能，从而有助于诉讼程序顺利进行，个案得以良好解决；若采用有限保密，一定程度上司法机关可以马上获得犯罪事实，节省了人力、物力尽快破案。但久而久之，当事人意识到自己会被律师“出卖”，自己透露的信息会成为对自己不利的证据，那么，它不再向律师提供真实完整的信息，只会使案子越拖越久，无法顺利裁决结案。其次，利益维护上。绝对保密强调维护犯罪人的利益，律师应保守承诺，不得泄露对方基于信任告知的信息。这就突出了对个人的保护，对个人隐私权的保护；而有限保密则强调社会公益，律师有义务将当事人所告知的涉及公益、伦理的信息公开，协助司法机关将罪犯绳之以法，从而为受害者讨回公道。在这一层面上，二者的侧重点不同，而在许多国家，公益显然重于个人利益。但是，社会由个人组成，当个人的利益不断受到侵害时，社会全体利益能指望得到有效的保障吗？实行有限保密，犯罪人不说实话，即使律师公开秘密，能够挽回已经发生的损害吗？不能。再次，从司法制度的有效性上。绝对保密使当事人对律师坦诚相告，律师能更好地开展职业活动，诉讼正常进行。久而久之，形成了一种良性循环，不会再出现保密与泄密之纠纷，律师全权代理当事人介入诉讼，使诉讼活动在法律轨道内井然有序地进行，司法制度的有效性得以充分体现。若采用有限保密，当事人决定将秘密告知律师，律师又将秘密汇报当局，其实是当事人在决定向当局泄密。那么，律师只需要具备劝说犹疑不决的当事人说出真相的能力即可，劝说成为了律师职业咨询的独得才能。若当事人不肯保密，不肯说实话，就无法从律师那得到有效的帮助，律师无法提供原本可提供的法律服务，从而严重削弱了律师职业履行其首要职责的能力。不管是只需要劝说能力还是无法提供法律服务，都造成一种疑问，律师这一职业阶层还有存在的必要吗？犯罪人沉默了，律师职业渐渐消亡了，裁判程序的公正性将受到质疑。这样危害的不仅是被告，更重要的是司法制度的有效性。经过一番比较，我们不难看出，绝对保密更具有价值，更符合当代司法制度的要求。

也有人主张谨慎保密，认为应当以律师个人的主观认识为衡量标准，根据具体情况来决定是否保密，这种观点的提出者认为谨慎保密就可以解决可能存在的所有冲突。事实上，该方法也犯了与有限保密同样的错误：它封住了犯罪人的口，把律师置于虚幻的地位。另一方面，它意味着有多少律师就有多少处理方式，只能造成了混乱而不是解决冲突。

综上所述，不管是从当事人角度，还是从律师角度，抑或是社会公益等多方面来看，绝对保密都是必要而有效的。

【注】文字选自网络，标题略有改动。特此致谢！